“带押过户”的探索与展望
时间：2023-03-23 09:51
来源：中国不动产官微
保存：
根据《民法典》第406条的规定，不动产在抵押期间可以办理转移登记，抵押权不受影响。办理转移登记后，尽管不动产所有权人发生变化，但不动产上设立的抵押权仍然存在。按照物权的追及效力，抵押权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，仍可依法就该不动产优先受偿。
不动产“带押过户”涉及买卖、抵押、借款，当事人应处理好相关法律关系，明确自身可能承受的风险范围，防止不必要的矛盾纠纷。不动产登记机构如何在登记环节提供有效服务，提高不动产“带押过户”的现实可操作性，是本文探讨的主要内容。
“带押过户”的背景阐述
《民法典》自2021年1月1日起生效，生效前已设立抵押权的不动产可以转让，但必须经过抵押权人同意，当事人不能提供抵押权人同意的证明材料的，不动产登记机构不予受理。《民法典》生效后设立抵押的不动产原则上可以转让，当事人另有约定的，按照其约定。
为落实《民法典》相关规定，保障抵押不动产依法转让，2021年4月自然资源部印发的《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》明确，不动产登记簿关于抵押权登记信息的记载应包含“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”。为避免矛盾纠纷，抵押权人往往会通过约定的方式，明确“不动产在抵押期间禁止、限制转让”，将主动权掌握在手中，抵押人的“带押过户”申请一般不会被通过。当事人必须先偿还贷款，再办理过户，从而增加了交易成本。
为改变这种局面，提高交易效率、盘活存量房交易市场，江苏省自然资源厅、江苏省地方金融监督管理局、中国人民银行南京分行、中国银保监会江苏监管局联合印发《关于在全省推行“带押过户”提升不动产登记与金融利企服务水平的通知》（以下简称《江苏通知》），要求不动产登记机构与金融机构进一步加强业务协同，创新服务举措，全面推行不动产“带押过户”。
“带押过户”现行操作模式
目前，各地推行的不动产“带押过户”，主要涉及存量房交易市场中卖方因债务未清偿不能解除抵押而买方须贷款购房的情形，过户前存量房上设立的抵押权只有一项，抵押权人主要是银行业金融机构或住房公积金管理机构。
第一，“原抵押权变更登记+新抵押权设立登记”模式。
以江苏省南京市为例。存量房交易双方与各自贷款银行达成协议，申请办理不动产转移登记、原抵押权变更登记、新抵押权设立登记，即存量房所有权移转后，将抵押人由卖方变更为买方，再申请设立第二顺位的抵押权，以新贷款偿还原贷款，实现“带押过户”。
业务路径。买卖双方达成交易，签订协议，买方申请贷款，银行审批；不动产转移登记、原抵押权变更登记、新抵押权设立登记一并受理，依次登记；买方贷款银行放款，清偿买方对原卖方贷款银行的贷款；注销原卖方贷款银行抵押登记，买方贷款银行抵押权顺位升进为第一顺位。
优势。抵押变更登记将抵押人由卖方变更为买方，实现抵押人与所有权人一致，明确买方购买抵押存量房的风险，即买方购买的存量房仍将继续为卖方债务提供担保。该种模式似乎逻辑自洽，既有利于当事人理解相应法律关系，避免因理解错误可能导致的风险纠纷，同时也便于不动产登记机构实务操作。
不足之处。根据《民法典》规定，不动产转移登记后，卖方贷款银行的抵押权仍可追及该不动产，此时卖方贷款银行抵押权是基于原卖方因债务设定的抵押。而在该模式下，抵押人变更后，卖方贷款银行抵押权是依据买方为卖方债务提供担保设立的抵押，法律逻辑关系发生变化，不符合《民法典》立法原意，亦不符合物权的追及效力。另外，抵押权变更登记完成后，买方贷款银行放款前，卖方贷款银行将面临买方违约或法院查封的风险。
第二，“双预告登记”模式。
以江苏省泰兴市为例。“双预告登记”模式指买卖双方在签订存量房买卖协议后，办理不动产转移预告登记、抵押权预告登记，买方贷款银行依据预告登记放款用于偿还卖方银行贷款，最后办理抵押权注销登记和“双预告转本”登记，实现“带押过户”。
业务路径。买卖双方达成交易，签订协议，买方申请贷款，银行审批；买卖双方与各自贷款银行签署“四方”约定，办理转让、抵押“双预告登记”；买方贷款银行放款，直接转入卖方贷款银行内部账户；卖方贷款银行单方申请抵押权注销登记；买方贷款银行依据委托代为申请“双预告转本”登记。
优势。发挥预告登记在存量房买卖中的作用，预告登记具备物权对抗效力，不仅可防止一房二卖，还可防止因卖方其他债务纠纷引起的存量房查封风险；“双预告登记”为买方贷款银行放款提供有效依据，便于银行流程操作，简化放款程序。
不足之处。目前，社会公众对预告登记还不甚了解，预告登记的权利人对权利保障信心不足；有关预告登记失效条件的规定比较模糊，失效时间难以把握，可能导致预告登记的滥用，不利于预告义务人；预告登记并不能完全排除交易失败的风险，且抵押预告登记依托于转移预告登记而设立，买方贷款银行处于被动状态。
“带押过户”的资金保障
目前，不动产“带押过户”的资金保障手段主要是银行内部账户托管或第三方机构担保。
银行内部账户托管。确保资金可控是银行等金融机构防范风险最有效的手段。新抵押权设立前，买方贷款资金可暂时存放于银行内部账户，以避免风险，但银行内部账户使用范围较窄，一般要求买卖双方的贷款银行相同、资金当日结清。另外，银行内部账户的使用有严格规定，并非所有银行业金融机构都可以开设或同意使用内部账户托管。
第三方机构担保。通过引入第三方托管机构，既可保障买方首付款安全，亦可保障跨贷款机构间“带押过户”的资金安全，目前主要包括公证托管与国有担保机构托管。若采用公证托管，公证机构的提存业务按标的比例进行收费，涉及的标的越大，费用越高。这笔费用若由政府买单，无疑加重政府负担；若由当事人买单，并不能达到有效便民的效果，违背“带押过户”初衷。若采用国有担保机构免费托管，可以解决托管费用的问题，但局限性在于，承接交易量大、资金沉淀多的业务才能保证这类托管机构的日常运营。
实际操作中，资金保障手段可单独使用，如同行间“带押过户”，也可与抵押权变更模式或双预告登记模式相配合使用，如陕西西安、浙江丽水采用“变更登记+资金托管”模式，山东济南采用“双预告+公证提存”模式。
至于不动产“带押过户”指导性建议是否有必要设置资金保障环节，笔者认为，指导性建议并非强制性规定，对于政府机构及金融机构共同推动的不动产“带押过户”，政策的推动实施应当有相应的保障措施配合，相关机构有必要提出指导性资金托管建议，但最终选择权应在于交易双方当事人。
“带押过户”政策建议
凡市场交易皆有风险，风险可以预防、减轻和避免，但不能完全消除。各地存量房“带押过户”的实践探索有效推动了该项工作顺利开展，满足了群众的不同需求。笔者以《江苏通知》为基础，围绕存量房“带押过户”的业务办理提出相关建议。
第一，办理流程。
达成协议。首先，买卖双方达成交易，签订存量房买卖合同。其后，买卖双方与各自贷款机构达成多方协议，明确带押过户事宜，并约定买方贷款机构放款后优先偿还卖方贷款。
“双预告登记”。买卖双方办理转移预告登记、买方与贷款机构办理抵押预告登记，“双预告登记”一并办理。此种流程可选择。
审批放款。贷款机构完成买方贷款审批，将贷款资金存入贷款银行内部资金托管账户或依托管协议存入第三方担保机构账户。
“三合一”登记。买卖双方及各自贷款机构向不动产登记机构申请不动产转移登记、新抵押权设立登记、原抵押权注销登记3项业务一并受理，依次登簿，不动产转移登记及新抵押权登记事项记载于登记簿的同时，系统自动注销原卖方贷款机构的抵押权。
前期办理双预告登记的，“双预告转本”登记登簿时，系统自动注销原抵押权登记。
资金划转。贷款机构或第三方担保机构将资金优先划转至卖方贷款机构账户，用于偿还卖方贷款余额，剩余部分划转至卖方指定账户。
第二，流程解析。
同步办理，高效快捷。不动产“带押过户”涉及不动产转移登记、新抵押权首次登记、原抵押权注销登记等业务类型，《江苏通知》规定，“采用合并登记、压缩办理时限、升级完善登记平台等方式，实现相关登记业务的‘一次申请、合并审核、同步办结’”。通过提升技术、优化流程，将上述3类登记业务合并办理，同步办结，可避免各登记业务时间差带来的风险，申请材料更精简，办理流程更便捷。
多措并举，自由便民。目前，各地已实现的“带押过户”主要是同一金融机构内部的“带押过户”。银行等金融机构是盈利性机构，出于资金安全、成本效益的考量及目前放贷市场的压力，对不动产“带押过户”的热情度并不高，必要的资金保障手段可促进跨贷款机构间的存量房“带押过户”。
首先，同一贷款银行内部的“带押过户”，当事人可利用银行内部账户保障资金安全。贷款银行无内部账户或不同意使用的，可选择第三方资金托管，也可在充分信任买卖双方的前提下自担风险。
其次，通过资金托管引导跨行间“带押过户”。不动产登记机构在充分考量社会效益、服务群众的基础上，经政府协调，可与专业托管机构合作，为群众提供免费资金托管服务。
防范风险，资金可控。在原抵押注销前，存量房上新设的抵押权会处于短暂第二顺位状态，但同一时间点只有一家贷款银行面临债务违约风险，即在卖方抵押存续期间，卖方银行抵押权处于第一顺位，优先受到保障；买方贷款银行新设抵押权虽处于第二顺位，但买方贷款银行资金处于未支付或托管状态，并无实质性债务违约风险。同一时间点，卖方贷款银行抵押权因主债权实现消灭，买方贷款银行的抵押权升为第一顺位。
预告登记，加层保障。推广预告登记应用，可发挥预告登记效力。关于预告登记失效的时间问题，当事人在申请预告登记时可具体约定满足双方办理不动产登记的条件，自满足条件之日起90日内未申请登记的，预告登记失效，以此维护卖方权益，防止预告登记的滥用，平衡买卖双方利益。
不动产“带押过户”需要银行等贷款机构的配合，银行新设抵押与注销抵押有其内部流程，在不动产“带押过户”中“先预告、后放款，先登记、后解押”，赋予各方以物权保障，为部分有需求的银行提供放款依据，有利于跨贷款机构间“带押过户”的实施。
“带押过户”前景展望
“带押过户”在存量房交易市场上的应用价值已初现端倪，但“带押过户”的需求并不仅限于此。
复杂债务抵押关系下的“带押过户”。现实生活中，不动产抵押的情形复杂多变，原则上只要当事人能够分辨相关利害关系，自愿承担相应法律后果，并提出不动产“带押过户”申请的，不动产登记机构应当受理登记。
不良资产、查封资产的处置应用。银行不良资产主要涉及因债务人无法及时偿还债务导致的不良贷款，在设立抵押且当事人存在不良资信的情况下处理不动产并非易事。法院拍卖执行中，传统法院托管模式要求竞拍人全款支付，但目前房地产市场处于均衡状态，流拍情况较多，已不能满足法院执行拍卖的需求。通过引入不动产“带押过户”登记，可有效解决上述难题。
企业间“带押过户”。企业运营的关键要素之一是充裕的流动资金，出于市场交易或企业合并、分立、新设等目的，企业间也存在不动产“带押过户”的需求。通过不动产“带押过户”可释放企业流动资金，促进助企纾困，有利于企业发展，实现更大的社会效益。
民事法律关系变化产生的“带押过户”需求。现实生活中，因不动产继承、赠与、遗赠扶养、夫妻离异等也会产生“带押过户”需求，这些需求源自民事法律关系的设立或变更，不在现行普遍推广的存量房“带押过户”范畴内，但通过合理使用预告登记或变更登记等手段，可为上述不动产“带押过户”登记难题提供解决路径。
下一篇： 法治百科|不动产统一登记制度